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劃撥土地使用權轉讓中的司法權與行政權沖突及解決路徑

發布時間:2018-10-09 07:39文章來源: 打印

劃撥土地使用權轉讓中的司法權與行政權沖突及解決路徑

雷愛先

 

在司法處置涉及的土地糾紛中,劃撥土地使用權的轉讓更為復雜和棘手,成為地方法院和土地管理部門共同的難點。究其原因,在于司法處置中的劃撥土地使用權轉讓,觸及到司法權和行政權的沖突。本文從司法權和行政權的關系入手,分析劃撥土地使用權在取得、使用和轉讓上的特殊性,從優先司法權、尊重行政權的視角,提出化解司法權和行政權沖突的解決路徑。

一、司法權與行政權的主要差異

按照通說,國家的立法、行政、司法三權分別由三個機關獨立行使,并相互制衡。其中,司法權是指特定的國家機關通過開展依其法定職權和一定程序,由審判的形式將相關法律適用于具體案件的專門化活動而享有的權力。在我國,全國人民代表大會及其常務委員會依法行使立法權,司法權包括審判權和檢察權。行政權是依照法律規定,組織和管理公共事務以及提供公共服務的權力,行政權是由國家憲法、法律賦予或認可的,國家行政機關執行法律規范,對公共事務實施行政管理活動的權力,是國家政權和社會治理權的組成部分。司法權與行政權在性質、功能、運行特征等方面,存在顯著差異,主要表現在:

(一)司法權與行政權追求的價值目標不同。司法權追求的價值目標是“公正與效率”,在追求公正的同時,兼顧效率、效益等其他價值目標。當然,把追求公正作為司法權的首要目標,并不是說在行使司法權時,就可以忽視效率、效益等價值目標,而是說,在諸種法律價值準則中,公正價值具有更為根本的意義,對其他價值的追求,應當在保證公正的前提下,力求各價值目標的最大化實現。司法權具有中立性,法院居中作出的裁判應當為雙方當事人予以充分尊重并履行。

與司法權不同,行政權追求的價值目標則是“效率、秩序與公正”,它在追求行政效率、行政秩序的同時,兼顧公正等其他價值目標,但效率和秩序則是行政權追求的首要目標。國家法律之所以設定行政權并賦予各級政府等行政部門以行政職能,目的就在于對經濟、文化、教育、科技等方面的社會事務實施及時、高效的行政管理,如果忽視行政權的及時性和高效性,即使行政機關作出的行政行為是公正的,也只能是一種遲來的“公正”,既無益于對行政相對人和利害關系人合法權益的保護,也無益于社會秩序的安定和有序。因此,行政職能的基本價值準則當是效率和秩序,并在追求效率和秩序的過程中,盡量達到和接近公正。當然,并不是說行政權的設置與行使可以忽視公正價值,而是說與司法權相比,它們在價值追求方面是存在差異的。  

()司法權與行政權的性質不同。司法權性質上是一種判斷權,它是指在訴訟過程中,法官按照預設的法律規則和原則,對雙方當事人之間的爭議事項進行審理,然后作出具有確定力、執行力的裁判結論,從而以權威性、終局性的方式解決爭端的一種國家權力。作為一種判斷權,司法權具有中立性和獨立性,要求法官在處理各種爭議時,地位超然,不偏不倚,居中裁判,從而實現司法權之基本價值追求——公正。

行政權性質上是一種處理權,即行政機關依照一定的原則和方式,依自己的單方面意志對行政管理相對人作出某種行政處理決定的權力。行政機關在行使行政權力、作出行政行為時,其本身即為行政法律關系的一方當事人,且在該法律關系中占有主導地位,行政權具有中立性。  

()司法權與行政權的功能不同。司法權有兩大功能:一是以國家強制力作后盾,通過設置正當程序,強制違反義務的一方當事人履行義務或承擔法律責任,或者對發生爭議的雙方當事人之間的權利義務關系進行確認,使受到損害的一方當事人的權利能夠得以恢復或補救,從而平衡當事人之間的利益沖突;二是通過司法權對行政權的制約和監督,防止行政機關濫用行政權力侵犯公民個人權利,平衡個人利益和國家利益。因此,司法權的設立與行使,其主要功能是為各種各樣的權利提供一種最終的救濟渠道,并對各種各樣的國家權力施加一種特殊的審查和控制機制,以便為個人提供一種表達冤情、訴諸法律的基本途徑,使得那些為憲法所確立的公民權利能夠得到現實的保護。

行政權的功能則在于,通過行政主體的行政管理活動,促使行政管理相對人自覺遵守和維護行政管理法律法規,從而實現行政機關管理社會事務、公共事務的目的。雖然行政權在運行過程中,也會涉及到公民個人權利的保護問題,但由于行政主體在進行行政管理活動時,是以國家利益或公共利益的代表和化身出現的,因此,行政活動所產生的直接的、主要的法律功能便是國家利益和公共利益得到有效維護,保證國家的行政管理秩序不至于因個人的行為而受到破壞。

()司法權與行政權的運行方式不同。司法權的行使具有被動性的特征。司法權的被動性是基于司法公正性的最高價值追求和司法中立性的需要。司法中立性要求司法權的行使必須是被動的而不是主動的,否則就有可能破壞司法的公正性。司法權能獨立存在的價值即在于它能充分保證公正性的實現。司法的被動性要求法院在當事人未提起訴訟時,不能借口保護當事人的合法權益而主動啟動訴訟程序,即使是對當事人的違法行為也不得主動予以追究。當然,司法權行使的被動性僅僅是訴訟程序啟動時的被動性。司法權一旦啟動,在訴訟程序中則不一定始終處于消極、被動的狀態。在司法權啟動后所引起的訴訟法律關系之中,作為司法權主要內容的審判權將發揮極為重要的主動性作用。

行政權具有主動性的特點。人們普遍認為,對于社會福利水平的提高,人民生活水準的改善,社會環境的治理,以至各種災害的預防和消除,綜合國力的增強,政府均負有不可推卸的責任。與司法權相反,行政機關不能對違法行為聽之任之,對公民權益遭受侵害視而不見。行政權行使的主動性和擴張性是社會發展之必然。而與這種必然發展趨勢聯系最為密切的是,人們既要求行政機關提供積極有效的服務和良好的福利,又要求對行政權力的擴張和膨脹實施有效監督,并對行政權力侵犯公民權利的行為給予法律救濟的途徑。因此,有權力就有制約,有損害就有救濟,司法權的運行過程就是對行政權的監督、制約過程。

    (五)司法權與行政權的裁決依據不同。司法裁判應當依照國家的法律來作出,政策不應作為司法裁判的依據,這就是所謂的依法裁判原則,是現代法治國家的一項基本要求,也是一項具有公理性的司法原則。首先,嚴格依照法律規定進行裁判是司法的應有之義,政策在上升為國家法律之前,不具有作為司法裁判依據的法理基礎和憲法基礎。其次,政策是建立在少數領導人的決策、集中統一的指揮、嚴格的上下級關系基礎之上的,是少數領導人組成的決策機關和命令與服從的執行系統來保證其有效實施的。再次,政策具有易變和不穩定的特點,以政策作為司法裁判的依據,必然有損于司法裁判的權威性,不利于法律的統一實施。最后,從當事人的角度來看,當事人提起訴訟,一般是建立在對法律的理解和對訴訟的預期基礎之上的,而政策卻具有多變性、不穩定性,在有些時候還可能不為當事人所知,因此以政策作為司法裁判的依據必然會打破當事人對司法裁判的合理預期,故而是有違訴訟公正的。

行政活動的依據則與此有所不同。行政活動在必須嚴格依照法律的規定的同時,也可以依照法律的規定制定一些行政政策,以確保對有關事務實施及時、高效的行政管理。而且,在不同的時期行政機關的工作重點往往是不同的,這一點也常常需要用政策來加以協調和確定。因此,行政活動可以以政策作為行為依據。

二、國有土地使用權轉讓的制度演進

劃撥土地使用權是我國特有之概念。在改革開放之前,我國城市土地的利用均是通過劃撥方式進行的,即都是無償劃撥供應的,只存在單一的劃撥土地供應制度。改革開放之后,隨著外資的進入,我國對外資企業開始實行土地有償使用,收取土地使用費。1990年,國務院頒布實施《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(以下簡稱55號令),標志著土地使用權出讓和轉讓制度的建立。1994年,《城市房地產管理法》發布,對劃撥土地使用權轉讓可由受讓人辦理出讓手續作了明確規定,轉讓制度趨于完善。2005年,最高人民法院頒布《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【20055號,以下簡稱法釋5號文),則根據司法實踐對劃撥土地使用權的轉讓方式作了全面的總結和規范。2007年頒布實施《物權法》,規定國有建設用地使用權可以通過劃撥和出讓方式取得,可以轉讓、出租、抵押。國有劃撥土地使用權的權利名稱和權能內容為法律所確定。

(一)國有劃撥建設用地使用權的含義及特點。根據國務院55號令、《城市房地產管理法》、《物權法》等規定,國有劃撥土地使用權是指土地使用者經縣級以上人民政府依法批準,通過除出讓國有建設用地使用權以外的各種方式,除繳納補償、安置等費用外或完全無償取得的國有土地使用權(簡稱劃撥土地使用權)。劃撥土地使用權有三個特點:

1、取得的無償性。這是劃撥土地使用權與出讓土地使用權的本質區別,即劃撥土地使用權取得者除繳納補償、安置費外,無須向國有土地的所有權人即國家支付土地使用費;而出讓土地使用權人則必須向國有土地的所有權人即國家支付包含土地使用費在內的土地使用權出讓金。

2、使用的無期限性。依照法律規定,以劃撥方式取得國有建設用地使用權的,除法律、行政法規另有規定外,沒有使用期限的限制。而以出讓方式取得的國有土地使用權,根據使用用途,有相應的最高使用年限。

3、處分的受限制性。劃撥土地使用權人不能隨意地處分其劃撥土地使用權。要處分,必須經過有批準權的政府批準。或者說,劃撥土地使用權人可以占有和使用劃撥土地,但未經批準,不得以轉讓等方式處分劃撥土地。以出讓方式取得的土地使用權,權利人可以轉讓、出租、抵押等方式處分。

國有劃撥土地使用權的上述三個特點,也通常被稱為“三無”,即無償、無限期、無流動。出讓土地使用權則具有“有償、有限期、可流動”的特點。

(二)劃撥土地使用權轉讓制度的歷史演進。

劃撥土地使用權是我國取得土地使用權的最早最原始方式。改革開放后,許多國有企業出于經營需要或為解決資金問題,往往變相將劃撥土地使用權進行轉讓或作為合作條件;而機關和事業單位也以國家財政投入不足等理由將其使用的劃撥土地投入經營性用途。這樣實際上就形成了所謂的“土地隱形市場”。對這種“土地隱形市場”中的交易,司法實踐對其的認可經歷了下列之嬗變:

11990年國務院55號令施行前,劃撥土地使用權轉讓未經批準而無效,但在一審訴訟期間經有關主管部門批準的則有效。經批準的這種轉讓實質上是一種土地使用權的重新劃撥。《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》(法發〔19962號)第6條規定:“國有土地使用權的轉讓合同,轉讓的土地使用權未依法辦理出讓審批手續的,一般應當認定合同無效,但在一審訴訟期間,對于轉讓集體土地使用權,經有關主管部門批準補辦了征用手續轉為國有土地,并依法辦理了出讓手續的,或者轉讓未經依法批準的國有土地使用權依法補辦了審批、登記手續的,可認定合同有效。”第20條規定:“以劃撥方式取得國有土地使用權的一方,在《條例》施行前,經有關主管部門批準,以其使用的土地作為投資與他人合作建房的,可認定合建合同有效。”由此可見,在國務院55號令施行前,劃撥土地使用權的轉讓只要經過有關主管部門批準就可以了,并且補辦批準手續的最遲時間是一審訴訟期間。

由于國務院55號令施行前,還不存在國有土地使用權出讓制度,因此,這種轉讓實質上是一種有關主管部門對土地使用權的重新劃撥。由于原劃撥土地使用權人取得該土地使用權時,可能支付了相應的補償、安置等費用,轉讓該土地使用權時可能有地上附著物或存在職工安置等問題,受讓人對原劃撥土地使用權人支付相應的費用亦屬合理,符合民法中的公平原則。

21990年國務院55號令施行到1994年《城市房地產管理法》施行前,劃撥土地使用權轉讓未經政府批準并辦理出讓手續則無效,但在一審訴訟期間,經有關主管部門批準并補辦出讓手續的則有效。《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》(法發〔19962號)第21條規定:“《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》施行后,以劃撥方式取得國有土地使用權的一方未辦理土地使用權出讓手續,以其土地使用權作為投資與他人合建房屋的,應認定合建合同無效,但在一審訴訟期間,經有關主管部門批準,依法補辦了出讓手續的,可認定合同有效。”這就是說,要走“先出讓后轉讓”之途徑,而轉讓土地使用權的企業往往是由于缺乏資金,因此這種途徑很難操作,不具有現實意義。而且,劃撥土地補繳出讓金后就變為出讓土地,再行辦理轉讓手續從性質上說是出讓土地的轉讓,不是劃撥土地使用權轉讓。為此,《城市房地產管理法》對由原劃撥土地使用權人先補出讓金再轉讓的立法進行了變更。

31994年《城市房地產管理法》實施后,劃撥土地使用權轉讓必須經有批準權的人民政府批準,可由受讓方直接辦理土地使用權出讓手續并繳納土地使用權出讓金。《城市房地產管理法》第三十九條第一款規定:“以劃撥方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應當按照國務院規定,報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的,應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續,并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。”

42005年法釋5號文實施后,劃撥土地使用權轉讓分為三種情形處理。最高人民法院頒布的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【20055號,以下簡稱法釋5號文),基本解決了劃撥土地使用權轉讓涉及的法律效力問題。主要分三類情形:

一是劃撥土地使用權未經批準轉讓無效,但在起訴前經批準并辦理出讓手續的則有效。法釋5號文第十一條規定:“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準,與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的,應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的,應當認定合同有效。”這就是說,在起訴前,轉讓人經有批準權的政府批準辦理了土地使用權出讓手續的,則轉讓人與受讓人間的合同按有效的土地使用權轉讓合同處理。而實際上,這時轉讓的已不是劃撥的土地使用權,而是已轉化為出讓的土地使用權。這里遵循的還是國務院55號令確立的“先出讓后轉讓”的原則,只不過辦理出讓手續的時間寬延到了起訴前。

二是劃撥土地使用權轉讓在起訴前經批準并由受讓人辦理出讓手續的,轉讓合同按補償性質合同處理。法釋5號文第十二條規定:“土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權,起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓,并由受讓方辦理土地使用權出讓手續的土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。”該規定的法律依據應為《城市房地產管理法》第三十九條第一款的規定,但彌補了《城市房地產管理法》對轉讓人與受讓人訂立的合同沒有明確定性易產生爭議的缺陷,將其明確定性為補償性質的合同,并將受讓人辦理出讓手續的時間寬延到了起訴前。

三是劃撥土地使用權轉讓在起訴前經有批準權的政府決定劃撥給受讓人使用轉讓合同按補償性質合同處理。法釋5號文第十三條規定:“土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權,起訴前經有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。”該規定的法律依據應為《城市房地產管理法》第三十九條第二款的規定“以劃撥方式取得土地使用權的,轉讓房地產報批時,有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的,轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”而實際上,這時已不是劃撥土地使用權的轉讓,而是劃撥土地使用權的重新劃撥。當然,這里的受讓人必須按法律規定具有劃撥土地使用資格。由于原劃撥土地使用權人取得該土地使用權時,可能支付了相應的補償、安置等費用,轉讓該土地使用權時可能有地上附著物或存在職工安置等問題,新的劃撥土地使用權人支付補償、安置等費用也符合劃撥土地使用權取得條件的法律規定。

 5、國土資發114號文實施后,劃撥土地使用權轉讓和出讓一并處理有了操作上的政策依據。2006,原國土資源部發布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范(試行)》和協議出讓國有土地使用權規范(試行)》(國土資發[2006]114號)。其中,在協議出讓國有土地使用權規范(試行)》中,對原劃撥土地使用權轉讓中的協議出讓作了進一步明確:劃撥土地使用權申請轉讓,經市、縣人民政府批準,可以由受讓人辦理協議出讓,但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規、行政規定等明確應當收回劃撥土地使用權重新公開出讓的除外。因此,如果原劃撥土地使用權人與受讓人協議將劃撥土地使用權轉讓后用于商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地,只要《國有土地劃撥決定書》、法律、法規、行政規定等沒有明確必須收回劃撥土地使用權重新招標拍賣掛牌出讓,市、縣人民政府就應當批準辦理協議出讓。也就是說,劃撥建設用地使用權申請轉讓的,市縣人民政府首先應當批準轉讓。不批準轉讓的,要出具法規規定或法律文書等。 批準轉讓的,土地受讓人既要與市縣土地行政主管部門簽訂國有土地使用權出讓合同,同時也要與原劃撥土地使用權人簽訂國有土地使用權轉讓合同。國土資發114號文第一次將出讓合同和轉讓合同體現在劃撥土地使用權轉讓過程中,既符合法釋5號的法律要義,又增強了劃撥土地使用權轉讓的可操作性。

三、司法權和行政權在劃撥土地使用權執行上的沖突

由于劃撥土地使用權的特殊性和劃撥土地轉讓制度的復雜性,使法院受理和具體裁定涉及劃撥土地使用權的訴訟中,面臨著劃撥土地使用權處置須經行政審批的沖突,既存在司法權與行政權的沖突。這種沖突主要表現在:

() 法院可以徑行裁定與法院不得徑行裁定的沖突。一種觀點認為,《行政訴訟法》賦予了人民法院對行政機關的具體行政行為的司法審查權,只是劃撥土地使用權的利害關系人依法提起訴訟,法院可以自行裁定劃撥土地使用權。本文認為,劃撥土地使用權能否變為出讓土地,屬于政府土地行政管理部門的專有權力。國家是國有劃撥建設用地的所有權人,《城市房地產管理法》明確規定劃撥土地使用權轉讓的,必須經市縣人民政府批準后方可辦理轉讓手續,這實質上是明確了劃撥建設用地使用權的處分權在法律上是受限制的,人民政府以及國土部門代表國家行使土地處分權。劃撥土地使用權能否變為出讓土地,屬于政府土地行政管理部門的專有權力。劃撥土地轉讓是一種處分行為,必須要經過所有權人同意。未經所有權人同意,法院徑行裁定劃撥土地,屬于違法處分行為。 

 () 法院徑行裁定劃撥土地可能造成國有土地資產收益流失。 一種觀點認為,法院處分劃撥建設使用權時,委托中介機構進行地價評估再行公開拍賣或變賣劃撥土地,不會造成國有土地資產的流失。本文認為,劃撥建設用地屬于重要的國有土地資產,處置劃撥土地轉讓時,至少需要明確轉讓行為是否符合規劃,轉讓是按現狀用途轉讓、按現行規劃用途轉讓還是按新的規劃用途轉讓,不同轉讓條件下的地價評估方法如何選擇,轉讓產生的國家土地收益如何上繳國家等政策性、專業性極強的問題,若不經過代表國家資產管理部門的審核而由法院徑行裁定,極可能導致國有土地資產流失。

(三)法院徑行裁定劃撥土地可能不符合國家土地供應政策和產業政策。土地管理的視角分析,法院裁定國有劃撥建設用地,實際上是存量建設用地的再配置。由于土地供應的規模、結構、比例,涉及到土地用途管制、土地市場、房地產市場、產業政策和整體規劃的實施,因此,國家對進入土地市場的建設用地規模、用途、時序有具體要求,這些要求體現在土地利用總體規劃、土地利用年度計劃和土地年度供應計劃中。法院在裁定劃撥建設用地時,對劃撥建設用地轉讓后的用途是否符合用途管制、產業政策,是否有利于優化土地利用結構、經濟結構和發展方式,可能并不十分掌握,政府土地管理部門通過劃撥地轉讓的行政審批,對進入土地市場的劃撥土地進行把關,可以彌補這一欠缺。如果法院徑行裁定劃撥土地,則可能不利于實施上述國家政策目標。

    (四)法院徑行裁定劃撥土地可能導致受讓人無法實際取得土地使用權。一種觀點認為,根據《最高人民法院關于行政機關根據法院的協助執行通知書實施的行政行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的批復》(法釋[2004]6號)規定“行政機關根據人民法院的協助執行通知書實施的行為,是行政機關必需履行的法定協助義務,不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。但是,如果當事人認為行政機關在協助執行時擴大了范圍或者違法采取措施造成其損害,提起行政訴訟的,人民法院應當受理”精神,行政機關應當直接為于某辦理土地使用權的登記過戶手續,為于某頒發國有土地使用權證書。本文認為,這種觀點不能成立。如果人民法院關于土地出讓的裁定,不符合法律規定的劃撥土地轉為出讓土地的條件,土地行政管理部門是否有權拒絕辦理相關的權屬變更手續呢?如果拒絕辦理權屬變更手續,土地行政主管部門沒有違反土地和房地產法律,行政行為無過錯,但違反司法權優先的法理。如果依據司法權優于行政權,辦理了權屬變更手續,但又違反了房地產管理法和土地管理法,在依法行政的要求下,大多存在權屬變更程序的辦理周期長和程序復雜。這種情況下,不利于受讓人完善登記手續,取得土地產權證書。  

四、平衡劃撥土地使用權轉讓中司法權與行政權沖突的對策建議

法院在處置劃撥土地使用權轉讓中發生的上述沖突,實質上是在司法實踐中,如何科學、理性、客觀、平等對待司法權和行政權的問題。有效處理劃撥土地使用權轉讓中司法權與行政權的沖突,或者說,平衡司法處置劃撥地過程中司法權行使與行政權管理上的沖突,探索解決沖突的途徑和方式,成為人民法院和土地行政管理部門必須破解的問題。本文認為,平衡二者沖突,既要樹立科學的理念,明確處理的原則,也要創新體現機制;既要從制度的頂層設計上謀劃,也要從程序上加以規范。

(一)將劃撥土地使用權轉讓中司法權與行政權關系的處理,提高到實施依法治國戰略的認識高度,這是平衡司法權與行政權沖突的前提和基礎。十八屆四中全會《決定》明確提出,建設中國特色社會主義法治體系和建設社會主義法治國家,健全行政執法和刑事司法銜接機制。行政執法要有據,行政裁量要公正,執法環節要文明。這不僅體現政府的公信力和權威性,也體現了現代文明政府的治理能力。在國有劃撥建設用地使用權轉讓中,司法處置是法治建設的具體體現,依法行政也是法治建設的具體體現。司法權對行政權的審查、監督體現了司法權優先,但行政權也不是完全被動的只能接受司法審查,可以、也應當與司法機關共同對憲法和法律負責,嚴格依照法律規定處置劃撥建設用地使用權,司法權和行政權的共同行使,是依法治國、建設社會主義法治國家基本方略的應有之義。只有將司法權的行使與行政權的行使統一在依法治國的方略之下,才能進一步研究探索平衡二者沖突的解決之策。

(二)司法處置劃撥土地使用權轉讓中“優先司法權、尊重行政權”,是平衡司法權與行政權沖突應當堅持的原則。無論從法理上看,還是現行法律制度設計看,司法權優于行政權都是毋庸置疑的。如前所述,司法權與行政權在性質、功能、運行特征等方面存在顯著差異,《行政訴訟法》賦予了人民法院對行政機關的具體行政行為的司法審查權,因而司法權大于行政權,或司法權優于行政權。司法裁判結論的權威性、終局性,同樣體現在法院對劃撥土地使用權的處置上。在法院強制執行劃撥土地及其地上建筑物轉讓時,土地行政主管部門應當配合法院辦理土地手續。但是,優先司法權并不意味著司法權可以凌駕于行政權之上。即使行政機關的具體行政行為錯誤,法院也僅僅有權撤銷該具體行政行為,而不能代替其做出具體行政行為。劃撥建設用地使用權能否變為出讓土地,屬于政府土地行政管理部門的專有權力。司法執行權應當尊重行政審批權,不能替代、越位。司法權應當尊重行政權,其強制執行劃撥土地及其地上建筑物時,其權利的轉移必須符合法定的條件,如果法院的裁定包含有關土地使用權轉讓的內容,同樣要符合這些法定條件,即人民法院不能以司法權干預或替代行政權,而應當首先經過行政機關審批。 

(三)人民法院和土地行政主管部門創新劃撥土地使用權轉讓操作程序,是從實施操作層面平衡司法權與行政權沖突的關鍵。制定司法處置劃撥土地使用權轉讓的操作規范,細化處置程序,銜接好司法權與行政權行使的操作流程、權利節點,是解決司法權和行政權沖突的核心和關鍵。依據現行法律法規政策,本文認為,在法院強制執行劃撥土地使用權轉讓中,在操作層面應考慮以下五個方面:

1、人民法院受理劃撥土地使用權轉讓訴訟。法院受理劃撥土地使用權轉讓訴訟后,應審核涉案宗地的《國有土地劃撥決定書》和宗地所在地的地方性法規是否明確禁止劃撥土地使用權轉讓。

2、人民法院函詢土地行政主管部門。人民法院應就涉案劃撥土地的利用政策、地價和出讓金、出讓合同和轉讓合同、不動產登記發證等,致函土地所在地的市縣土地行政主管部門。

3、土地行政主管部門向法院出具經有權政府批準的劃撥土地使用權轉讓函。市縣土地行政主管部門應明確劃撥決定書和相關法律法規禁止或未禁止劃撥土地使用權轉讓,該轉讓地塊的出讓土地使用權市場價格和劃撥土地使用權權益價格,應向國家繳納的土地出讓金,出讓合同和轉讓合同的主要內容,劃撥土地使用權證注銷和新的不動產登記發證等,形成劃撥土地使用權轉讓中的協議出讓方案,報市、縣人民政府審批準后,市、縣國土資源管理部門應向人民法院出具復函,可視人民法院的來函要求,附具市縣人民政府批準的原劃撥土地轉讓方案。

4、人民法院作出劃撥土地使用權轉讓裁定。人民法院依據國家法律法規,土地行政主管部門提供的劃撥土地使用權材料及其他證據材料,依法裁定劃撥土地使用權轉讓,出具司法裁定書。裁定書應當包括新的土地使用權人、土地出讓金及繳納、與市縣土地行政主管部門簽訂出讓合同和與原劃撥土地使用權人簽訂轉讓合同、原土地權證的注銷及新證的辦理等。

5、市縣土地行政主管部門依法辦理劃撥土地使用權轉讓相關手續并向社會公示。市縣土地行政主管部門依據人民法院的司法裁定書,簽訂出讓合同,收繳土地出讓金,辦理登記發證手續,并按照土地管理的相關規定向社會公開劃撥土地使用權轉讓結果。

(四)部署開展司法處置劃撥土地使用權轉讓立法研究,加快立法進程,從頂層設計上平衡司法權與行政權沖突。目前中央正在開展國有土地二級市場試點,通過試點,形成一批普適性強、可推廣、利修法的制度成果,推進土地使用權轉讓、出租、抵押在法治環境下規范運行。本文認為,在土地使用權轉讓、出租、抵押中,司法處置劃撥土地使用權轉讓涉及債權債務關系、用益物權、擔保物權等多種權利關系交織,涉及公法和私法等多部多類法律,涉及司法部門、行政管理部門、訴訟人和土地權利人等主體,成為處理土地使用權轉讓問題的難點,也是土地二級市場試點中制度研究的難點。為此建議,在土地二級市場試點結束之后,國家可以部署開展司法處置土地使用權轉讓立法調研,系統研究司法處置的土地使用權轉讓特點和類型、目的和依據、處置程序,從國家層面形成司法處置土地使用權的政策方案,為平衡土地使用權轉讓中的司法權和行政權沖突,健全土地法治,實施依法治國提供決策依據。

 

 

 

 

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